首页 业界信息 行业规章 会员培训 办事指南 案例分析 律师资讯 律协党建 律师论坛 律师文萃 中山律师故事
首页 >> 律师论坛 >> 正文


魏则西家属该如何维权?

来源于:中山市律师协会

最近,朋友圈和各大舆论都被魏则西事件占据头条,百度、“莆田系”医院被推到风口浪尖,被广大民众予以道德讨伐。然而,笔者作为一名律师,却更加关注本次事件所涉及的如下法律问题:魏则西与武警二院、“莆田系”承包人(简称“承包人”)、百度之间究竟是什么法律关系?究竟是武警二院、“承包人”、还是百度该为魏则西的死买单?魏则西家属的合法权益该如何主张?笔者根据目前获取的有限信息,仅就各方民事关系做粗浅的法律分析,以求抛砖引玉。

一、DC-CIK疗法能否用于临床治疗?

    本事件中,首先需要厘清的一个焦点问题是,武警二院能否使用DC-CIK疗法为魏则西治疗滑膜肉瘤?

根据国家卫生部2009年颁布的《医疗技术临床应用管理办法》第八条、附件《第三类医疗技术目录》第一条,和国家卫生部医政处(原)发布的《第三类技术准入制管理——自体免疫细胞(T细胞、NK)治疗技术管理规范090429》第一部分第三条,DC-CIK疗法属于第三类医疗技术中的自体免疫细胞治疗技术,由卫生部负责临床应用的管理工作。同时,《医疗技术临床应用管理办法》也规定了第三类医疗技术首次用于临床前,需要经过第三方技术审核、主管部门审定、医疗技术登记、向社会公告等严格的程序,才能作为合格的医疗技术用于诊疗。同年,卫生部发布《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》,自体免疫细胞(T细胞、NK细胞)治疗技术被列明于目录内。在当时,符合相关审批条件的自体免疫细胞治疗技术可应用于临床。但在2015年,卫计委发布《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》及对上述《通知》的解读,通知取消第三类医疗技术临床应用准入审批,废止《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》,取而代之的是《限制临床应用的医疗技术(2015版)》。“对医疗机构开展《限制临床应用的医疗技术(2015版)》在列医疗技术临床应用进行备案管理,对于未在上述名单内的其他《首批允许临床应用的第三类医疗技术目录》在列技术,按照临床研究的相关规定执行。”此次,自体免疫细胞治疗技术未被列入《限制临床应用的医疗技术(2015版)》。

一句话:DC-CIK疗法不能用于临床治疗。也就是说:武警二院或“承包人”使用DC-CIK疗法为魏则西治疗滑膜肉瘤是违规的。

二、魏则西与武警二院、“承包人”之间的法律关

1、武警二院是有资质的医疗服务机构,魏则西相信其就医的机构是武警二院的正规科室,因信任武警二院承诺的治疗效果,所以愿意支付二十余万元的诊金以获取医疗服务,武警二院收取诊金并提供医疗服务。根据《合同法》的相关规定,无论该科室是否外包,双方均已形成医疗服务合同关系,且双方已履行完毕。

在临床治疗过程中,武警二院使用尚在研究阶段的方法对魏则西进行治疗,如因此导致魏则西死亡进程加快等损害后果,双方之间又形成民事侵权法律关系,也即加害给付。基于此,魏则西的家人可以根据《侵权责任法》等相关法律法规向武警二院主张侵权损害赔偿。

2、从目前资料显示,武警二院将部分科室外包,具体“承包人”是对魏则西作出虚假成诺并采取治疗措施的实际实施者。武警二院与“承包人”的之间的关系暂且不论,但对于患者来讲:是武警二院为其治疗。如果承包关系符合法律规定,承包人具备独立主体资格,那么,武警二院及“承包人”就是共同侵权。根据《侵权责任法》关于共同侵权行为的规定,应当对魏则西的家人承担连带赔偿责任。

三、百度在本案的角色分析

竞价排名是不是广告?百度是否广告发布者?是否应当承担责任?是事件的另一个焦点问题。竞价排名或者所谓“推广”究竟是不是广告,各方争论不一(在此不再赘述),笔者个人认为该行为应认定为广告,且该广告涉嫌违法,百度依法应承担责任。具体如下:

1、竞价排名属于广告:《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”,也就是说,只要能够直接或者间接地达到“介绍自己所推销的商品或者服务”的活动,其实质上都属于《广告法》所规制的商业广告活动,而不论在字眼上是“推广”还是“广告”、是“竞价”还是“免费”。

武警二院(或“承包人”)支付对价,百度收费后人为调整搜索排序,把武警二院可以采用自体免疫细胞治疗恶性肿瘤的信息置于搜索页面的头条,以便潜在患者知道这个信息,当然属于广告。自然,百度是广告的发布者。

同时,根据《医疗广告管理办法》第二条“本办法所称医疗广告,是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”,武警二院的这条广告属于医疗广告,还应遵守医疗广告的相关规定。

2、该广告涉嫌违法:根据《广告法》第三十四条第四十六条规定:“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”、“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告,以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。”及《医疗广告管理办法》第三条“医疗机构发布医疗广告,应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》,不得发布医疗广告。”、第四条“工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。卫生行政部门、中医药管理部门负责医疗广告的审查,并对医疗机构进行监督管理。”,百度在发布这条医疗广告之前,至少应当审查武警二院是否取得《医疗广告审查证明》。

很明显,武警二院没有也不可能就自体免疫细胞疗法进行广告取得合法的审查证明,百度当然也没有尽到广告发布者的审查义务,该广告的发布行为显然违法。

3、百度应该承担责任:从形式上看,百度为武警二院发布的这条广告没有取得《医疗广告审查证明》;从内容上看,武警二院也不能采用自体免疫细胞疗法治疗恶性肿瘤,因此这条医疗广告应属于《广告法》第二十八条“(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的”规定的虚假医疗广告。虽然百度一直声称“推广”不是“广告”,但是这种掩耳盗铃的行为显然与上述法律法规的明确规定不符,也与一般大众对广告的朴素认知相悖。

那么,根据《消费者权益保护法》第四十五条第二款“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任”的规定,发布虚假医疗广告的百度应就魏则西遭受的损害承担连带赔偿责任。

、魏则西的家人该如何维权?

首先,魏则西的家人可以申请医疗事故的鉴定,如被鉴定为医疗事故,即可要求上述三者根据《医疗事故处理条例》承担赔偿责任,几方可以通过协商、卫生部门调解或向法院诉讼的方式确定赔偿数额及赔偿方式。

其次,如果经鉴定不属于医疗事故,属一般的医疗侵权纠纷,仍可根据《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求上述三者承担过错赔偿责任。此种情况下,需要满足侵权四要件:过错、侵权事实、损害后果、因果关系,侵权方才承担赔偿责任。

一般情况下,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其义务人员有过错的,医疗机构才承担赔偿责任。但是如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定,则推定医疗机构有过错。武警二院和“承包人”将处于临床研究阶段的医疗技术用于临床治疗,不仅违反了《医疗技术临床应用管理办法》、《关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》、《限制临床应用的医疗技术(2015版)》等诊疗规范,也违反了《医疗机构管理条例》(国务院令第149)第25条“医疗机构执业,必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。”和第27条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”,因此应推定武警二院和“承包人”有过错。 虽然百度不属于医疗机构,但其将违法信息置于头条予以发布,积极追求或放任患者到武警二院就医的结果发生,其主观过错也十分明显。

上述三者的侵权事实及魏则西的损害后果不难证明,但由于魏则西所患滑膜肉瘤本身就属于恶性肿瘤,证明其死亡后果与侵权事实之间的因果关系是能否取得赔偿的关键。对此,魏则西的家人可以通过申请司法鉴定予以解决。

魏则西的家人究竟能得到哪些民事赔偿?

    根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》,其家人至少可以要求以下几个方面的赔偿:丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费、精神损害抚慰金等。

死者已矣,生者何堪?希望这场生死大戏的结局,不是另一个死了白死的悲剧。

发布日期:2016年5月13日 登鼎所 侯靖宇
打印本页】【关闭窗口
 
中山律师协会主办   地址:中山市起湾南道138号(移动大厦对面,台商协会后面)
 电话:0760-88238184 传真:0760-88311932 电子邮箱:zhongshanlvshi@163.com
电话:0760-88232111  设计制作及技术支持:中山网